将涉案商标设置为关键词进行网站推广构成不正当竞争案一审判决书

北京市海淀区人民法院

民事判决

（2021）京0108民44145号

原告：上海驻龙信息技术有限公司。

被告：广州虎牙信息技术有限公司。

被告：北京百度网讯技术有限公司。

本院受理原告上海助龙信息科技有限公司（以下简称助龙公司）与被告广州虎牙信息技术有限公司（以下简称虎牙公司）、被告北京百度网讯技术有限公司（以下简称百度公司）不正当竞争纠纷一案，依法适用普通程序，公开开庭审理。原告助龙公司委托诉讼代理人但迪宇、李鑫淼，被告虎牙公司委托诉讼代理人刘正义，被告百度公司委托诉讼代理人张家兴均到庭参加诉讼。本案现已审理结束。

驻龙公司向本院起诉：两被告共同赔偿驻龙公司经济损失9万元及 *** 费用1万元（其中律师费9000元、公证费1000元）。事实、理由：驻龙公司为知名游戏公司，其核心产品为《古剑奇谭》系列游戏，在第9类、第41类商品及服务上享有与《古剑奇谭》相关的注册商标（以下统称涉案商标）。上述商标经过驻龙公司的持续使用和推广，在国内市场享有较高的知名度和美誉度。虎牙公司擅自在百度公司运营的百度搜索中使用《古剑奇谭OL》作为关键词推广其自有网站。 虎牙公司作为住龙公司的竞争对手，利用住龙公司“古剑奇谭”品牌的知名度误导网络用户，获取交易机会，其行为属于违反诚实信用原则的不正当竞争行为。百度公司作为关键词推广服务的提供方，未尽到合理注意义务，帮助虎牙公司进行不正当竞争，应当与虎牙公司承担连带责任。

虎牙公司辩称：1、百度公司提交的背景资料显示，虎牙公司在2020年1月20日至2020年2月1日期间将“古剑奇谭OL”设置为推广关键词，而驻龙公司取证的时间为2019年8月15日，因此驻龙公司的证据不能证明设置涉案关键词的行为是虎牙公司实施的。2、被诉行为不构成不正当竞争，被诉推广链接位于页面底部且标注为广告，虎牙公司提供的网站名称、产品类型也表述清晰、明确，未破坏涉案关键词与驻龙公司的关联性，不会造成混淆。3、被诉推广链接位于自然搜索结果后的页面底部，不影响驻龙公司链接的展示。 因此，被诉行为并未损害驻龙公司的合法权益和消费者的选择权利，没有扰乱正常的市场秩序，也没有违反商业道德和诚实信用原则。4、虎牙公司的行为完全符合百度的相关推广政策，主观上不具有侵权故意，客观上亦具有正当性。综上，虎牙公司对驻龙公司的全部诉讼请求不予认可。

百度辩称：1、商标侵权及不正当竞争的基本构成要件为混淆、误认。本案被诉行为涉及商标的隐性使用，即将涉案商标设置为百度推广关键词，但搜索结果中并不含有与涉案商标相关的词语，且被诉推广链接并非位于搜索结果首位，而是位于搜索结果的后排，不会造成相关公众的混淆、误认，不构成侵权。2、从消费者角度看，输入搜索关键词的目的是为了搜索与关键词相关的商品和服务，或是为了获得其竞争对手的商品和服务。本案中，虎牙公司的涉案链接并非位于最前排，消费者若想找到驻龙公司的商品和服务，一定会点击排名靠前且标识明显的链接。 若消费者选择排名靠后、标识不清晰的涉案虎牙公司链接，其目的是为了搜索住龙公司竞争对手的商品和服务，属于消费者的自由选择。因此，被诉行为并未分流住龙公司消费者，反而增加了消费者的选择自由，促进了竞争，是正当的竞争行为。3、隐性使用已成为互联网上的一种商业模式，虎牙公司将涉案商标作为关键词进行推广，住龙公司关联公司也曾使用他人商标进行推广，使用他人商标作为关键词对在特定位置投放广告起到了引导作用，不构成侵权。4、隐性使用是否构成侵权，相关裁判存在分歧，但本案被诉行为有利于企业间竞争，也有利于消费者福利。住龙公司在公证取证两年后提起诉讼。 可以推定，被诉行为未对其合法权益造成损害，因此被诉行为不构成侵权。5、即使被诉行为构成侵权，也应考虑隐性使用和显性使用的主观恶意、点击量，以及住龙公司在取证两年后才提起诉讼的事实，请法院酌情确定赔偿数额。综上，百度并不认同住龙公司的全部诉讼请求。

当事人就诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换、质证，本院裁定如下：

一、涉案商标及其知名度

铸龙公司在第9类和第41类商品和服务上享有与“古剑奇谭”、“古剑奇谭OL”、“古剑OL”相关的7个注册商标的专用权（详见附表），其中第9类核准使用的商品项目均包括“计算机游戏软件”，第41类核准使用的服务项目均包括“在计算机网络上提供网络游戏”。

为证明“古剑奇谭”游戏及品牌具有较高的知名度，筑龙公司提交了以下证据：1.商评字[2019]第62241号“古剑奇谭”商标无效宣告裁定，该裁定认定“古剑奇谭”商标已使用于“通过计算机网络提供网络游戏”服务上，并为中国相关公众所熟知。2.《古剑奇谭Ⅰ》、《古剑奇谭Ⅱ》游戏对外授权、开发、运营的相关合同。 其称，北京望元盛唐娱乐科技有限公司（铸龙公司的全资母公司，以下简称望元盛唐公司）授权深圳市墨霖科技有限公司、北京百度网讯科技有限公司开发运营《古剑奇谭》游戏网页版，授权上海中清龙图网络科技有限公司开发运营《古剑奇谭》游戏手机版；望元盛唐公司授权上海宇电信息科技有限公司开发运营《古剑奇谭二》游戏网页版，授权深圳市盖亚网络科技有限公司开发《古剑奇谭二》游戏手机版Q版。 3、2012年至2015年，旺源圣堂与欢瑞世纪影视传媒有限公司、北京中联华盟文化传媒投资有限公司签署了《古剑奇谭之琴心剑破》《古剑奇谭Ⅱ》影视版权许可合同。4、2010年至2017年，旺源圣堂与浙江新华书店集团有限公司、江苏远洲电子商务有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、北京当当科文电子商务有限公司、北京冠友时空数码科技有限公司、深圳市快播科技有限公司、杭州枫夏网络科技有限公司、广州超凡电脑营业部、江苏果米文化发展有限公司、有限公司、武汉兴盛宇商贸有限公司、重庆耀然网络科技有限公司、广州网旭信息技术有限公司。

5.电视剧《古剑奇谭》相关网页打印件，其中收视排行榜网站显示《古剑奇谭》位列2015年度中国周播剧收视排行榜第4位，收视率为1.336%；古多传媒网显示《古剑奇谭2》累计播放量为17.1亿。6.网元圣堂网站、京东发布的《古剑奇谭》游戏网页打印件。7.奖杯、证书照片，包括第五届金口奖年度产品《古剑奇谭》、第五届金口奖年度产品《古剑奇谭III》、腾讯十大新锐网游、2018中国十佳游戏颁奖典礼“2018年度十大更受欢迎电脑网络游戏”。 8.《古剑奇谭》游戏在官方网站、微信公众号、抖音等平台的宣传网页打印件。9.游侠网、游讯网、新浪网、腾讯网、网远圣堂网等媒体发布的《2011中国行业年会：十大更受欢迎单机游戏》、《第四届中国出版优秀奖揭晓《九阴真经》《古剑奇谭》获奖名单》、《游戏工委评2013年度十大更受欢迎单机游戏：《古剑2》登顶，《玄6》未上榜》、《古剑奇谭再获奖获出版界更高奖》、《中国十佳游戏颁奖盛典：各公司斩获20个奖项》等资讯报道。10.（2019）京0108民初9889号民事判决书，已结案。 影响。

第二被告承认筑龙公司对涉案商标享有专用权，但不承认涉案商标具有较高知名度。

二、关于被诉不正当竞争

为证明被诉行为，住龙公司提交了（2019）京公明内民证字第1397号公证件（以下简称1397号公证件）。公证件称，2019年8月15日，在百度搜索“古剑奇谭OL”、“古剑OL”等关键词，搜索结果之一页最后一个链接和第二页最后一个链接分别显示链接名称为“在虎牙超火游戏直播平台看游戏直播”。网页描述中未出现与搜索关键词相关的词语，下方有“广告”字样（以下简称被诉推广链接）。点击搜索结果将进入虎牙直播网站（）相关页面，该页面未显示与涉案商标相关的内容。虎牙公司为该网站的赞助商。 驻龙公司据此认为，虎牙公司将“古剑奇谭OL”设为百度搜索推广关键词，以增加自身点击量，违反了诚实信用原则，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条规定，构成不正当竞争。虎牙公司承认证据的真实性，但不认可其举证目的。百度公司对公证的真实性不持异议，但认为被控推广链接展示在搜索结果页面底部，且链接标题及网站内容中均未出现《古剑奇谭》相关内容，亦标注了域名及“广告”字样，因此被控行为不会造成相关公众的混淆，不构成不正当竞争。

为证明其游戏直播业务知名且行为合法，虎牙提交了以下证据：1、虎牙公司官网截图，“关于虎牙”一栏写明“虎牙是一家以游戏直播为核心业务的科技驱动的内容公司，致力于打造全球领先的直播平台……”； 2、易观发布的《2020年中国游戏直播市场发展综合分析》中指出，“2月游戏直播新增用户数见顶”、“游戏直播已成为用户常态化娱乐方式，虎牙直播用户更活跃”、“虎牙：庞大用户规模为持续盈利提供基础”、“虎牙：技术驱动，推动内容产品双引擎发展”等。3、“虎牙”获得的奖杯、奖牌，包括第九届中国公益节“2019年度企业社会责任行业典范奖”、2019年度中国电竞行业“优秀直播平台”、2019年度中国游戏行业“优秀游戏直播平台”等。4、《百度推广服务协议》，据此其声称其使用关键词进行推广符合协议的要求。

百度公司则称其仅为推广服务提供者，已尽到合理注意义务，为此提交了以下证据：1.（2011）京方院内经证字第22200号公证书，载明向百度公司发出权利通知的条件、步骤及方式均已在百度网盘上公布。2.（2019）京方证内经证字第07464号公证书，载明2019年11月15日在百度网盘上进行相关搜索，搜索结果中未发现纠纷中的推广链接。 3、（2021）经审诚内经证字第302号公证书（以下简称302号公证书），其载明，2022年1月20日，在百度营销关键词报告页面，选择日期为2020年1月20日至2020年2月1日，查询到“关键词/URL：（模糊）包含古剑奇谭OL”的相关内容，显示该账号添加了该关键词。

此外，百度还认为涉案使用不构成不正当竞争，并提交了以下证据：1、线下门店照片，证明在相邻位置有类似的线下餐厅或广告。2、在、Bing、搜狗、今日头条、淘宝、京东、苹果应用商店等网站对案外关键词进行搜索的截图打印件，证明存在相关推广服务。 3.（2013）高民终字第1620号、（2017）苏民申2676号、（2018）渝01民初2419号、（2019）沪0104民初13056号、（2020）浙民终463号、（2020）沪0115民初3814号、（2020）京0108民初40658号等多份民事判决书。 4.在百度营销广告主管理页面查看旺源盛唐推广账号的截图打印件，发现该公司曾在百度搜索中添加“天之金游戏”等关键词进行推广。

驻龙公司对网源盛唐公司推广账号截图打印件的真实性不予认可，对其余证据的真实性不持异议，并承认百度公司在立案前未得到通知，但认为添加涉案关键词的记录可能不完整，且百度公司应当知道涉案关键词的推广情况，未尽到合理注意义务，构成主观过错。虎牙公司认可上述证据的真实性，但称虎牙公司因人员变动，无法核实涉案推广关键词的设置情况。但根据百度的证据，其只能证明其在2020年1月20日至2020年2月1日期间设置了涉案关键词，无法证明其在驻龙公司取证之日实施了被控行为。 庭审中，经询问，百度公司称其后台仅留存近两年推广关键词设置相关数据，因此公证日时只能查询到自2020年1月20日起的设置记录。

庭审中，筑龙公司确认被诉行为已经停止，遂撤回请求停止被诉不正当竞争行为的起诉。

上述事实，有筑龙公司提交的商标注册证、裁定书、公证文件、合同、网页打印件、判决书、奖杯、证书照片，虎牙公司提交的网页打印件、奖杯、奖牌、百度推广服务协议，百度公司提交的公证文件、判决书、打印件等佐证，庭前会议记录、庭审笔录等亦在案。

本院认为：

涉案商标尚在注册有效期内，筑龙公司依法享有该注册商标专用权，有权就本案提起诉讼。

本案争议焦点为：之一，筑龙公司主张虎牙公司将“古剑奇谭OL”作为百度搜索网络推广关键词的行为构成不正当竞争，依据《反不正当竞争法》第二条规定，是否成立；第二，若前述主张成立，两被告应承担的侵权责任为何。对此，本院分析如下：

一、被诉行为是否构成不正当竞争

由于被诉推广链接的链接标题和网页描述中均未出现与涉案商标相关的文字，不足以造成相关公众的混淆，因此被诉行为不属于《商标法》第六条和《反不正当竞争法》规定的调整范围。

对于被诉行为是否违反《反不正当竞争法》第二条规定，本院认为，一般而言，用户使用关键词“古剑奇谭OL”进行网络搜索的目的是为了了解《古剑奇谭》系列游戏相关信息或者下载、安装、使用该系列游戏。虎牙公司将与涉案商标文字相同或者近似的“古剑奇谭OL”设定为推广关键词，使其运营的游戏直播网站因人为干预而在搜索结果中展示在较高的位置。被诉行为的目的是为了让部分原本打算访问《古剑奇谭》游戏相关网站的用户通过被诉推广链接访问虎牙公司运营的游戏直播网站，从而增加其网站的点击量，增加其游戏交易机会。虎牙公司的行为实质上是利用了驻龙公司《古剑奇谭》系列游戏在相关公众中的影响力。 通过设置相关推广关键词，分流了《古剑奇谭》游戏的部分潜在客户，在增加自身交易机会的同时，抢占了原本属于逐龙的市场交易机会和市场份额，最终达到“损人利己”的效果，违背了诚实守信原则和公认的商业道德，根据《反不正当竞争法》第二条规定，构成不正当竞争。虎牙辩称，其否认设置了涉案关键词，但并未提交其百度推广账号设置记录等证据予以证明。本院综合考虑了在案第1397号、302号公证书载明的情况，百度所称仅保留了近两年的推广关键词设置记录，与其在相关案件中提交的公证书内容及表述不一致。 因此，根据优势证据规则，认定被诉不正当竞争行为系虎牙所为，对其辩称不予采纳；第二被告关于被诉行为不会造成混淆，而是促进了竞争与消费者的选择，不构成不正当竞争的辩称，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。