北京市海淀区人民法院：上海烛龙信息科技有限公司与苏州蜗牛数字科技股份有限公司等不正当竞争纠纷一审民事判决书

北京市海淀区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京0108民初44147号

原告：上海烛龙信息科技有限公司，住所地上海市浦东新区张杨路3611弄6号1203、1205、1206、1207、1208、1209室。

法定代表人：孟宪明，董事长。

委托诉讼代理人：单体禹，北京知岸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李新苗，北京知岸律师事务所律师。

被告：苏州蜗牛数字科技股份有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区金鸡湖路171号。

法定代表人：石海，董事长。

委托诉讼代理人：沈纯霞，江苏简文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：茶萍萍，女，苏州蜗牛数字科技股份有限公司员工。

被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。

法定代表人：梁志祥，经理。

委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓玮，北京天驰君泰律师事务所律师。

原告上海烛龙信息科技有限公司（以下简称烛龙公司）与被告苏州蜗牛数字科技股份有限公司（以下简称蜗牛公司）、被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告烛龙公司的委托诉讼代理人单体禹、李新苗，被告蜗牛公司的委托诉讼代理人沈纯霞，被告百度公司的委托诉讼代理人张家兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

烛龙公司向本院提出诉讼请求：二被告连带赔偿烛龙公司经济损失50000元及 *** 开支10000元（包括律师费9000元、公证费1000元）。事实与理由：烛龙公司为知名游戏公司，运营的核心产品为“古剑奇谭”系列游戏，并在第9类、第41类商品服务上享有与“古剑奇谭”相关的注册商标（以下统称为涉案商标）。上述商标经烛龙公司的持续使用和宣传推广，在国内市场已经享有较高的知名度和美誉度。蜗牛公司擅自在百度公司运营的百度搜索中，将“古剑奇谭”作为关键词推广其自己运营的网站及游戏。蜗牛公司作为烛龙公司的同业竞争者，利用烛龙公司“古剑奇谭”品牌的知名度，误导网络用户，获取交易机会，其行为属于违反诚实信用原则的不正当竞争行为。百度公司作为关键词推广服务的提供者，未尽到合理注意义务，帮助蜗牛公司实施了不正当竞争行为，应当与蜗牛公司承担连带责任。

蜗牛公司辩称：1.被诉行为不会导致相关公众的混淆。被诉推广链接的标题、推广描述、点击该链接进入的网站中并未出现“古剑奇谭”相关文字，而是蜗牛公司的自有游戏“九阴真经”，该游戏本身也具有一定的知名度，相关公众可以轻易辨别。在搜索页面中，“古剑奇谭”游戏的链接仍呈现在自然搜索结果的最突出部分，不会导致相关公众将两款游戏相混淆，或认为两款游戏之间有任何关联关系。2.被诉推广链接标注“广告”字样，已对相关公众进行明确提示。3.各平台普遍存在推荐广告的行为，非搜索引擎行业所独有，蜗牛公司主观上不存在攀附烛龙公司游戏获益的恶意。4.被诉行为不会剥夺本该属于烛龙公司的交易机会，“古剑奇谭”游戏链接的显示顺位本身未受任何影响，相关消费者的选择不会因被诉行为而产生变化，相反，竞争的存在具有其合理性。5.被诉行为没有违反诚实信用原则和公认的商业道德，该行为不具有不正当性和可责性。6.烛龙公司主张的经济损失未提供相关证据予以证明，被诉行为持续时间较短，没有给烛龙公司造成损失。综上，蜗牛公司不同意烛龙公司的全部诉讼请求。

百度公司辩称：1.侵害商标权及不正当竞争的基本要件是构成混淆和误认，本案被诉行为涉及对商标的隐性使用，即将涉案商标设置为百度推广关键词，但搜索结果中并未出现与涉案商标有关的字样，且被诉推广链接并未处于首位，而是位于搜索结果的靠后位置，不会造成相关公众的混淆和误认，不构成侵权。2.从消费者角度来看，输入搜索关键词的目的在于搜索与关键词有关的商品和服务，或者是获得其竞争对手的商品和服务。本案中，蜗牛公司的涉案链接并非位于靠前位置，若消费者希望找到烛龙公司的商品和服务，肯定会点击排名靠前且标识明显的链接。如果消费者选择排名靠后、标识不明显的蜗牛公司的涉案链接，其目的是搜索烛龙公司竞争对手的商品和服务，是消费者自由的选择。因此被诉行为没有分流烛龙公司的消费者，反而增加了消费者选择的自由度，促进了竞争，属于合法的竞争行为。3.隐性使用的情况在互联网中已经成为一种商业模式，蜗牛公司使用涉案商标作为关键词进行推广，烛龙公司的关联公司也曾使用过他人商标进行推广，使用他人商标作为关键词，起到了将广告投放在特定位置的指示作用，不构成侵权。4.隐性使用行为是否构成侵权，相关判决存在分歧，但本案中的被诉行为有利于企业之间的竞争和消费者的福利，烛龙公司在公证取证后时隔两年才提起诉讼，可以推知被诉行为没有对其合法权益造成损失，故被诉行为不构成侵权。5.即使被诉行为构成侵权，也应考虑到隐性使用与显性使用的主观恶性和点击量不同，以及烛龙公司在取证两年后才起诉的事实，请求法院酌情确定赔偿数额。综上，百度公司不同意烛龙公司的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：

一、关于涉案商标及其知名度

烛龙公司在第9类、第41类商品服务上享有“古剑奇谭”相关的3枚注册商标专用权（详见附表），其中在第9类上核定使用的商品项目包含“计算机游戏软件”，在第41类上核定使用的服务项目均包含“在计算机网络上提供在线游戏”。

为证明“古剑奇谭”游戏及品牌具有较高的知名度，烛龙公司提交了下列证据：1.商评字[2019]第62241号关于第号“古剑奇谭”商标无效宣告请求裁定书，其中认定第号“古剑奇谭”商标在“在计算机网络上提供在线游戏”服务上经使用已为中国相关公众所熟知。2.《古剑奇谭一》《古剑奇谭二》游戏对外授权开发运营的相关合同。其中载明，北京网元圣唐娱乐科技有限公司（烛龙公司的全资母公司，以下简称网元圣唐公司）授权深圳市墨鳞科技有限公司、北京百度网讯科技有限公司研发、运营网页端《古剑奇谭一》游戏，授权上海中清龙图网络科技有限公司研发、运营移动端《古剑奇谭一》游戏；网元圣唐公司授权上海誉点信息技术有限公司研发、运营网页端《古剑奇谭二》游戏，授权深圳市盖娅网络科技有限公司研发Q版移动端《古剑奇谭二》游戏。3.2012年至2015年间，网元圣唐公司与欢瑞世纪影视传媒股份有限公司、北京中联华盟文化传媒投资有限公司分别签订的《古剑奇谭：琴心剑魄》《古剑奇谭二》影视授权许可合同。4.2010年至2017年间，网元圣唐公司分别与浙江省新华书店集团有限公司、江苏圆周电子商务有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、北京当当科文电子商务有限公司、北京冠游时空数码技术有限公司、深圳市快播科技有限公司、杭州凤侠网络科技有限公司、广州超凡电脑经营部、江苏果米文化发展有限公司、武汉星胜宇贸易有限公司、重庆耀冉网络科技有限公司、广州网旭资讯科技有限公司签订的《单机游戏销售协议》《游戏商品采购合同》《PC单机游戏数字版本销售合作协议》《激活码销售协议》等。

5.《古剑奇谭》电视连续剧相关网页打印件，其中收视率排行网显示2015年中国周播剧收视率排行榜中《古剑奇谭》排名第4，收视率为1.336%；骨朵传媒网显示《古剑奇谭2》累计播放量为17.1亿。6.网元圣唐网站及京东商城对《古剑奇谭》游戏进行发行的网页打印件。7.奖杯及证书照片，包括第五届金口奖年度产品《古剑奇谭网络版》、第五届金口奖年度产品《古剑奇谭三》、腾讯网十大新锐网络游戏、2018年度中国游戏十强大奖之“2018年度十大更受欢迎电脑网络游戏”等。8.官方网站、微信公众号、抖音号等对《古剑奇谭》游戏进行宣传推广的网页打印件。9.游侠网、游迅网、新浪网、腾讯网、网元盛唐网站等媒体发布的题为“2011中国产业年会：十大更受欢迎的单机游戏”“第四届中华优秀版版务奖公布九阴真经古剑奇谭等获奖”“游戏工委评2013十大更受欢迎单机古剑2居首、轩6未上榜”“再获殊荣《古剑奇谭》荣膺出版界更高奖项”“中国游戏十强颁奖盛典：20个奖项花落各家”等资讯报道。10.（2019）京0108民初9889号民事判决书，该判决书已生效。

二被告认可烛龙公司享有涉案商标的专用权，但不认可涉案商标具有较高的知名度。

二、关于被诉不正当竞争行为

为证明被诉行为，烛龙公司提交了（2019）京公明内民证字第1394号公证书。该公证书载明：2019年8月14日，在百度搜索中以“古剑奇谭”为关键词进行搜索，首页倒数第二条搜索结果显示链接名称为“【九阴真经】八周年资料片‘暮剑寻心’今日公测”，网页描述未显示与搜索关键词相关的字样，下方有“广告”字样（以下简称被诉推广链接）。点击该搜索结果，进入“【九阴真经】八周年资料片‘暮剑寻心’注册、下载”页面（），该页面内未显示与涉案商标相关的内容。蜗牛公司为网站的主办单位。此外，显示“古剑奇谭网络版”“官方”等字样的搜索结果亦出现在上述搜索结果页面的上部位置。烛龙公司据此主张蜗牛公司在百度搜索中将“古剑奇谭”设置为关键词进行推广，以增加自身点击量，违反诚实信用原则，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条，构成不正当竞争。蜗牛公司认可该证据的真实性，认可设置了涉案推广关键词，但不认可证明目的。百度公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。二被告认为被诉推广链接展示在搜索结果页面的下方，且链接标题、网站内容中均没有“古剑奇谭”的相关内容，亦标注了域名及“广告”字样，通过网页跳转等亦可显示网站内容是由蜗牛公司所提供，故被诉行为不会造成相关公众的混淆，不构成不正当竞争。

为证明其注册商标及其运营的游戏知名度情况，蜗牛公司提交了以下证据：1.商标注册证，载明其分别在第9、41类上注册“九阴真经”“九阴真经2”商标。2.奖杯、奖牌、证书及榜单、报道网页打印件，载明游戏的获奖、上榜及相关报道。

百度公司主张其仅为推广服务提供商，尽到了合理注意义务。为此，其提交了以下证据：1.（2011）京方圆内经证字第22200号公证书，载明百度网中发布有向百度公司发出权利通知的条件、步骤和方式。2.（2019）京方正内经证字第07464号公证书，载明于2019年11月15日登录百度网进行相关搜索，搜索结果中未见被诉推广链接。3.（2021）京精诚内经证字第5701号公证书，载明2021年11月19日在百度营销广告主管理页面查看蜗牛公司推广账户，选择日期2019年8月14日，在搜索框内输入“古剑奇谭”并选中“等于”，显示该账户添加该关键词的情况。

此外，百度公司还主张涉案使用行为不构成不正当竞争，并提交以下证据：1.线下店铺照片，显示线下类似的餐厅或广告位于相邻位置。2.在谷歌、必应、搜狗、今日头条、淘宝、京东等网站以及苹果应用商店中搜索案外关键词的截图打印件，证明均存在相关推广服务。3.（2013）高民终字第1620号、（2017）苏民申2676号、（2018）豫01民初2419号、（2019）沪0104民初13056号、（2020）浙民终463号、（2020）沪0115民初3814号、（2020）京0108民初40658号等多份民事判决书。4.在百度营销广告主管理页面查看网元圣唐公司推广账户的截图打印件，显示该公司曾添加“天之禁游戏”等关键词在百度搜索上进行推广。

烛龙公司不认可网元圣唐公司推广账户截图打印件的真实性，对其余证据的真实性均不持异议，亦认可本案起诉前未通知过百度公司，但认为百度公司理应知晓涉案关键词推广行为，且未尽到合理注意义务，存在主观过错。蜗牛公司对此不持异议，但认为其设置涉案推广关键词的持续时间很短。

庭审中，烛龙公司确认被诉行为已经停止，故撤回要求停止被诉不正当竞争行为的诉讼请求。

以上事实，有烛龙公司提交商标注册证、裁定书、公证书、合同、网页打印件、判决书、奖杯及证书照片，蜗牛公司提交的商标证、网页打印件，百度公司提交的公证书、判决书、打印件等证据为证，本院庭前会议笔录、开庭笔录等亦在案佐证。

本院认为：

涉案商标在注册有效期内，烛龙公司依法享有注册商标专用权，有权提起本案诉讼。

本案的争议焦点：一是烛龙公司据反不正当竞争法第二条，主张蜗牛公司在百度搜索中将“古剑奇谭”设置为关键词进行网络推广构成不正当竞争的主张是否成立；二是若前述主张成立，二被告应承担的侵权责任。对此，本院分析如下：

一、被诉行为是否构成不正当竞争行为

鉴于被诉推广链接的链接标题和网页描述中均未显示与涉案商标相关的字样，不足以造成相关公众的混淆，故被诉行为并未落入商标法或反不正当竞争法第六条规定调整的范围。

关于被诉行为是否违反反不正当竞争法第二条之规定，本院认为，一般而言，用户使用“古剑奇谭”关键词进行网络搜索的目的，是了解与“古剑奇谭”系列游戏有关的信息或下载、安装、使用该系列游戏。蜗牛公司作为同行业竞争者，将与涉案商标文字相同的“古剑奇谭”设置为关键词进行推广，使其运行的游戏网站因这一人为干预在搜索结果的较靠前位置被展示。被诉行为目的在于使一部分本预访问“古剑奇谭”游戏相关网站的用户，通过被诉推广链接访问蜗牛公司运营的游戏网站，以此提高其网站点击量，增加其游戏的交易机会。蜗牛公司的行为实质上利用了烛龙公司“古剑奇谭”系列游戏在相关公众中的影响力，通过设置相关推广关键词，分流部分“古剑奇谭”游戏的潜在客户，在增加自身交易机会的同时，抢占本属于烛龙公司的市场交易机会和市场份额，最终实现“损人利己”的效果，故有悖诚实信用原则和公认的商业道德，依据反不正当竞争法第二条，构成不正当竞争。二被告关于被诉行为不会造成混淆，而促进了竞争和消费者选择，不构成不正当竞争等辩称，无事实和法律依据，本院不予采信。